Comentários à Nota Pública do STJ sobre Decisão Absolutória - Estupro de Meninas de 12 Anos - Marcelo Cunha de Araújo

NOTA OFICIAL DO STJ - Esclarecimentos à sociedade

Em relação à decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, objeto da notícia “Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa”, esclarecemos que:

1. O STJ não institucionalizou a prostituição infantil.

A decisão não diz respeito à criminalização da prática de prostituição infantil, como prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente ou no Código Penal após 2009.

A decisão trata, de forma restrita e específica, da acusação de estupro ficto, em vista unicamente da ausência de violência real no ato.

A exploração sexual de crianças e adolescentes não foi discutida no caso submetido ao STJ, nem mesmo contra o réu na condição de “cliente”. Também não se trata do tipo penal “estupro de vulnerável”, que não existia à época dos fatos, assim como por cerca de 70 anos antes da mudança legislativa de 2009.

COMENTÁRIO DO MC: Totalmente enviesado o esclarecimento do STJ. Seria mais sincero dizer: os casos que ocorrerem após a criação do tipo de estupro de vulnerável (Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009) TALVEZ não sejam alcançados por essa decisão. TODOS OS CASOS DE PROSTITUIÇÃO INFANTIL ANTERIORES a 7 de agosto de 2009, entretanto, podem tomar como precedente a decisão do STJ que considera como "não crime" a "utilização dos serviços" de crianças prostitutas.

2. Não é verdade que o STJ negue que prostitutas possam ser estupradas.

A prática de estupro com violência real, contra vítima em qualquer condição, não foi discutida.

A decisão trata apenas da existência ou não, na lei, de violência imposta por ficção normativa, isto é, se a violência sempre deve ser presumida ou se há hipóteses em que menor de 14 anos possa praticar sexo sem que isso seja estupro.

COMENTÁRIO DO MC: Mais uma vez o STJ não aborda o cerne da questão. É ÓBVIO QUE PROSTITUTAS (CRIANÇAS, ADOLESCENTES OU ADULTAS), quando agredidas fisicamente, podem ser vítimas de estupro. O "X" DA QUESTÃO é justamente o fato de que a prostituição de menores de 14 anos quando "consentida" pela criança seja considerada atípica pelo Tribunal.

3. A decisão do STJ não viola a Constituição Federal.

O STJ decidiu sobre a previsão infraconstitucional, do Código Penal, que teve vigência por cerca de 70 anos, e está sujeita a eventual revisão pelo STF. Até que o STF decida sobre a questão, presume-se que a decisão do STJ seja conforme o ordenamento constitucional. Entre os princípios constitucionais aplicados, estão o contraditório e a legalidade estrita.

Há precedentes do STF, sem força vinculante, mas que afirmam a relatividade da presunção de violência no estupro contra menores de 14 anos. Um dos precedentes data de 1996.

O próprio STJ tinha entendimentos anteriores contraditórios, e foi exatamente essa divisão da jurisprudência interna que levou a questão a ser decidida em embargos de divergência em recurso especial.

COMENTÁRIO DO MC:Obviamente, para os contratante das "crianças prostitutas", a decisão não violou a Constituição. Para as crianças, por outro lado... Vamos ver se haverá a revisão pelo STF da decisão do STJ.

4. O STJ não incentiva a pedofilia.

As práticas de pedofilia, previstas em outras normas, não foram discutidas. A única questão submetida ao STJ foi o estupro – conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça – sem ocorrência de violência real.

A decisão também não alcança práticas posteriores à mudança do Código Penal em 2009, que criou o crime de “estupro de vulnerável” e revogou o artigo interpretado pelo STJ nessa decisão.

COMENTÁRIO DO MC: Certamente que a decisão do STJ acaba por mandar a mensagem de uma conivência do Tribunal da Cidadania (sempre do réu - raramente da vítima) - pelo menos com os casos de prostituição infantil ocorridos antes de 2009.

5. O STJ não promove a impunidade.

Se houver violência ou grave ameaça, o réu deve ser punido. Se há exploração sexual, o réu deve ser punido. O STJ apenas permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima.

COMENTÁRIO DO MC: Sem sentido o "esclarecimento" do STJ. Primeiramente, dizer que "se há exploração sexual o réu deve ser punido" foi dito tendo como pressuposto que apenas o cafetão explora, e não o cliente de crianças prostitutas (o que é um absurdo). Dizer que "se houver violência ou grave ameaça o réu deve ser punido" é aplicável a todos os casos, e não só aos de prostituição de crianças. Por fim, o "consentimento da SUPOSTA VÍTIMA" (frise-se o termo escolhido "suposta vítima" para se referir a crianças prostitutas de 12 anos) gera, justamente, o que se queria justificar: com a decisão, o STJ promoveu sim a impunidade total dos clientes das crianças prostitutas.

6. O presidente do STJ não admitiu rever a decisão.

O presidente do STJ admitiu que o tribunal pode rever seu entendimento, não exatamente a decisão do caso concreto, como se em razão da má repercussão. A hipótese, não tendo a decisão transitado em julgado, é normal e prevista no sistema. O recurso de embargos de declaração, já interposto contra decisão, porém, não se presta, em regra, à mudança de interpretação. Nada impede, porém, que o STJ, no futuro, volte a interpretar a norma, e decida de modo diverso. É exatamente em vista dessa possível revisão de entendimentos que o posicionamento anterior, pelo caráter absoluto da presunção de violência, foi revisto.

7. O STJ não atenta contra a cidadania.

O STJ, em vista dos princípios de transparência que são essenciais à prática da cidadania esclarecida, divulgou, por si mesmo, a decisão, cumprindo seu dever estatal. Tomada em dezembro de 2011, a decisão do STJ foi divulgada no dia seguinte à sua publicação oficial. Nenhum órgão do Executivo, Legislativo ou Ministério Público tomou conhecimento ou levou o caso a público antes da veiculação pelo STJ, por seus canais oficiais e de comunicação social. A polêmica e a contrariedade à decisão fazem parte do processo democrático. Compete a cada Poder e instituição cumprir seu papel e tomar as medidas que, dentro de suas capacidades e possibilidades constitucionais e legais, considere adequadas.

O Tribunal da Cidadania, porém, não aceita as críticas que avançam para além do debate esclarecido sobre questões públicas, atacam, de forma leviana, a instituição, seus membros ou sua atuação jurisdicional, e apelam para sentimentos que, ainda que eventualmente majoritários entre a opinião pública, contrariem princípios jurídicos legítimos.

COMENTÁRIO DO MC: Aqui, concordo com a primeira parte do esclarecimento - que bom que temos a divulgação da decisão pelo próprio STJ - demonstrando uma faceta democrática da instituição. Lado outro, gera estranheza a parte final da nota ao afirmar que "não aceita as críticas que avançam para além do debate esclarecido". Claro que, na crítica à decisão, aos Juízes, ou ao próprio Tribunal - que, diga-se de passagem, em casos criminais não pode ser chamado "Tribunal da Cidadania" (exceto se se acrescentar "apenas do réu; raramente das vítimas")-, não se pode admitir crimes ou ofensas pessoais. Discordâncias veementes - e até mesmo ácidas -, entretanto, como foi o caso externado por diversas instituições e juristas, fazem parte do JOGO DEMOCRÁTICO QUE, SUPOSTAMENTE, O TRIBUNAL TEM COMO PARADIGMA DE SUA ATUAÇÃO.

Por fim, cito a frase veiculada pelo Frederico Vasconcelos (https://blogdofred.blogfolha.uol.com.br/) que resume o caso: "É impensável que a vida sexual de uma criança possa ser usada para revogar seus direitos" - Amerigo Incalterra, representante do Escritório Regional para a América do Sul do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos.