Direito Penal Como Instrumento de Proteção Social - por Expedito Lucas da Silva

26/08/2013 14:53

DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO SOCIAL

 

(por EXPEDITO LUCAS DA SILVA*)

 

 

I - INTRODUÇÃO

 

 

1. DELIMITAÇÃO: REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

 

 

                        Muitos são contra a redução da maioridade penal, e o fazem sob os não muito convincentes argumentos de que o adolescente como 16 anos não tem ainda maturidade e discernimento suficientes para entender o caráter ilícito do fato criminoso ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ou, ainda, porque segundo eles existe uma falibilidade do sistema carcerário brasileiro, além da questão da desigualdade social. É preciso dar ênfase a um fato de suma importância, no sentido de que, conforme levantamento feito pelas Associações Brasileiras de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e Juventude, os adolescentes na faixa etária entre 14 e 15 anos, seriam responsáveis por  nada menos do que 10% do total de crimes ocorridos no Brasil.

 

                      

Entendemos e, dúvida não há sobre a ineficiência do sistema carcerário brasileiro e desigualdade social. Mas, será que isto é um motivo suficiente para se evitar  a redução da maioridade penal, deixando que jovens criminosos continuem a cometerem as barbáries que vêm cometendo e continuarem impunes. E não me digam que o ECA traça medidas suficientes para coibir adequadamente os atos infracionais praticados. As medidas sócieducativas são frágeis e acabam por se traduzirem em verdadeira impunidade.

 

 

Por outro lado, devemos continuar acreditando que um jovem no tempo atual, que com 15, 16 e 17 anos de idade, genericamente falando, não tenham maturidade e discernimento suficientes para aquilatar se no ordenamento jurídico brasileiro existem normas que o proíbe de matar, roubar, seqüestrar, traficar substância entorpecente, estuprar etc.. Será, que hodiernamente, diante de tanta informação recebida pelos nossos jovens, não têm eles a capacidade de entender o caráter ilícito de um fato criminoso e de determinar-se de acordo com esse entendimento nos termos postos na legislação penal? A resposta pronta, obviamente é sim.

 

                     

Os eminentes EUGENIO RAUL ZAFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, com a propriedade que lhes é peculiar, entendem que é necessário, que tanto o político como o jurista, devem se perguntar quais devem ser a metas e o objetivo da legislação penal. E para nós, o objetivo do Direito Penal, a priori, é dar segurança e proteção à sociedade. Por isso, devem os políticos e o Estado proporcionarem as necessárias reformas legislativas, com a finalidade de aproximar ao máximo a lei positiva às necessidades sociais, dando minimamente uma segurança à população. É triste ver jovens cometendo tantos crimes e saírem rindo da polícia e das vítimas, muitas vezes bradando aos quatro ventos de que não ficará preso.

 

 

2. CRIME NO SEU ASPECTO FORMAL, MATERIAL E ANALÍTICO

 

 

2.1. Conceito de crime sob os aspectos formal, material e analítico

 

                   

Antes de adentrar na questão temática, necessário que, primeiro devemos definir o que é crime. E, embora de pequeno fôlego o presente trabalho, não se pode falar de redução da maioridade penal ou imputabilidade penal, sem antes fazer um breve diagnóstico da classificação do crime em seus aspectos formal, material e analítico. É que o nosso legislador não define no Código Penal o que vem a ser crime, como o fez o Código Penal de 1830.

 

 

E, sob o aspecto formal, considera-se crime a conduta humana que venha a contrariar os dispositivos legais estabelecidos, seja no Código Penal, seja na legislação penal extravagante. Portanto, crime forma é a ação ou omissão ofensiva à norma penal.

 

 

Já o crime do ponto de vista material, podemos defini-lo como sendo toda conduta humana (ação ou omissão) que tenha o condão de ofender um bem juridicamente protegido pela norma penal. Aqui, já não é a norma penal que é levada em consideração mas sim o bem jurídico que ela protege (a vida, patrimônio, honra, liberdade e dignidade sexual, etc..

 

 

E, finalmente, crime no seu aspecto analítico é a composição de um FATO TÍPICO, ANTIJURÍCO e CULPÁVEL. Deste modo, para que uma conduta humana possa ser considerada crime é imprescindível o aglutinamento dos três requisitos ora tratados pois, faltando um deles não poderá o agente ser processado e muito menos punido pelo Estado-Juiz, ante o princípio da legalidade e anterioridade insculpidos nos art. 5º, inciso XXXIX da Constituição federal e art. 1º do Código Penal. Verbis:

 

 

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

 

 

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

 

 

2.2. Conceito de fato típico

 

 

O fato será típico quando a conduta humana estiver prévia e devidamente descrita como crime na lei penal com todas as suas elementares. Desta forma, se uma pessoa subtrai um relógio que estava penhorado em um determinado estabelecimento e, depois descobre que aquele bem lhe pertencia, o fato praticado, no que se refere à subtração será atípico. Isto porque, para que o fato narrado possa ser considerado crime de furto, necessariamente a coisa subtraída há que ser alheia, conforme descreve o art. 155 do Código Penal – Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. In casu, embora tenha o sujeito subtraído uma coisa móvel, ela não era alheia, elementar esta, imprescindível à caracterização do crime de furto. Portanto, somente será típico um fato, quando a conduta humana se enquadrar nos elementos descritivos do tipo penal, caracterizando a tipicidade formal, um dos elementos formadores do fato típico.

 

 

2.3. Fato ilícito ou antijurídico

 

 

A par necessidade de ser típico o fato praticado, é preciso ainda que ele seja também antijurídico, ou seja, que não exista uma causa de justificação para a conduta realizada pelo agente, embora descrita como fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Desta forma, conduta ilícita ou antijurídica é aquela contrária ao ordenamento jurídico e que não esteja embasada numa causa de justificação como: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito – art. 23 do Código Penal. Isto quer dizer que, toda ação ou omissão típica que não for praticada em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito será antijurídica.

 

 

2.4. Conduta culpável ou culpabilidade

 

 

Finalmente, para que se tenha uma conduta humana considerada como crime na sua inteireza, é necessário ainda que o agente seja culpável, ou seja, tenha agido com culpabilidade. E a culpabilidade é definida como elemento de censurabilidade da ação ou omissão praticada pelo agente e não um simples pressuposto de aplicação da pena como entendem alguns. São esses portanto, os três elementos estruturais e imprescindíveis à caracterização do crime.  Sem qualquer um dos elementos ora estudados, inexistirá a figura criminosa.

 

                       

A necessidade da estruturação do crime no tópico anterior, deve-se exatamente pelo fato de que, será na culpabilidade, um dos seus requisitos INDISPENSÁVEIS, onde vamos buscar suporte a embasar a nossa tese favorável de redução da maioridade ou imputabilidade penal para limites inferiores aos 18 anos. É que, atualmente, aquele que tem idade inferior a 18 anos é considerado inimputável, seja pelo Código Penal no art. 27, seja pela Constituição Federal no art. 228, respondendo os menores apenas por atos infracionais que, nos termos do art. 103 do ECA, assim está definido: “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. Ou seja, a conduta praticada pelo menor, será na verdade o mesmo crime ou contravenção praticado pelo maior de 18 anos, mudando apenas de rótulo.

 

 

Destarte, se o menor de 18 anos que praticou um ato infracional for condenado em regular procedimento estabelecido na Lei 8.069/90, cuja competência para o julgamento é do Juízo da Vara da Infância e da Juventude, no máximo, receberá a aplicação de uma das medidas sócio-educativas disciplinadas no art. 112 do ECA, que poderá ser cumulada com medidas de proteção estabelecidas no art. 101 do mesmo diploma. E, a medida mais grave existente no ECA é a internação no período de 1 a 3 anos. Achamos que é necessário sim que se continue dando proteção aos jovens. Mas, dar proteção não pode jamais ser sinônimo de impunidade.

 

 

Portanto, quem na verdade está a necessitar de urgente de proteção do Estado é a sociedade, diante de ações tão violentas que vêm cometendo os chamados “menores infratores”, que ficam sem uma resposta efetiva da Justiça, ante a brandura das medidas sócioeducativas disciplinadas no ECA e, que nem sempre são aplicadas. Ressalto, que, por mais grave que seja o ato infracional praticado pelo adolescente, um latrocínio por exemplo (art. 157, § 3º, do CP), o máximo que poderá o menor ficar segregado, sob o regime de internação, será o prazo 3 (três) anos e, desde que o Poder Judiciário cumpra a sua parte, fazendo um julgamento célere como manda a lei (45 dias), colocando-o em estabelecimento compatível com a medida aplicada, dentro das normas ditadas pelo ECA. Infelizmente, sabemos todos, não é o que vem acontecendo em nosso país, ante o grande acúmulo de serviço das Varas da Infância e Juventude, com processos de mais e juízes de menos.

 

 

II - DA INIMPUTABILIDADE

 

 

1.  NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL

 

 

1.1. Imputabilidade aos olhos da lei e necessidade de mudança

 

                    

Não se pode mais admitir as atrocidades a que vêm cometendo os jovens de todas as classes na seara do crime e nada se fazer para proteger a sociedade. É preciso atentar que a redução da menoridade penal é medida urgente e de proteção à sociedade. E, reduzir a maioridade penal nada mais é do que antecipar a capacidade penal das pessoas com idade abaixo de 18 anos, permitindo que lhes seja imputada responsabilidade pelo cometimento de fatos descritos como crimes ou contravenção penal no Código Penal e legislação extravagante. O que não se admite mais é a eterna desculpa daqueles que são contrários à redução da maioridade penal de que os jovens com idade abaixo de 18 anos não têm a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ora, que tem discernimento para escolher o mandatário maior da nação, deve tê-lo também para definir o certo do errado.

 

 

Consoante estabelecido na Constituição Federal, art. 228 e art. 27 do Código Penal, são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial. Hodiernamente, o menor de 18 anos que pratica conduta definida como crime ou contravenção não pode responder processo-crime, ficando assim, impedido de ser penalizado nos termos da legislação penal, e, conseqüentemente, não pode vir a ser recolhido em um estabelecimento prisional, assim como ocorre com os maiores de 18 anos que cometem crime.

 

 

O legislador brasileiro de 1940 adotou no Código Penal o sistema cronológico e da presunção legal, ao definir como imputável somente aquelas pessoas com idade igual ou superior a 18 anos, sendo um critério puramente biológico, ou seja, considerou o legislador daquela época que os menores de 18 anos não detinham a capacidade de entendimento e de querer e, somente ficariam isentos do pena quando provada doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que  ao tempo da ação ou omissão o tornava inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.  Nesse diapasão dizem os arts. 26 e 27 do Código Penal que:

 

 

Art. 26. “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou  de determinar-se de acordo com esse entendimento (......)

 

 

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos à norma estabelecidas na legislação especial”.

 

              

Quase com os mesmo dizeres, também o art. 228 da Constituição Federal ao tratar da inimputabilidade diz:

 

 

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

 

                      

Ora, é de suma importância frisar que o Brasil vive momentos de inquietude, ante a avassaladora e crescente criminalidade que assola o País, sendo que nesta seara tem havido uma constante participação de jovens com idades entre 14, 15, 16 e 17 anos, cujos delitos são, na maioria das vezes de extrema gravidade e, em muitos casos não chegam os menores infratores sequer a ser apreendidos ou processados pela Vara da Infância e Juventude. E isto sem dúvida tem gerado revolta nos órgãos policiais e na sociedade em geral, em face da impunidade desses menores. E O pior é que essa impunidade acaba por se transformar em instrumento fomentador de crimes e contravenção, porque os menores têm a certeza de que não serão, muita das vezes punidos pelo ato infracional praticado.

 

                       

Imagine um menor que aos 17 anos, 11 meses e 29 dias venha a cometer um crime de extorsão seqüestro seguido de morte. Por faltar apenas um dia para que completasse 18 anos ele não poderia ser processado e julgado pelo juiz criminal e, muito menos ser penalizado com a sanção estabelecida no art. 159 § 3º do Código Penal, que é de 24 a 30 anos de reclusão. O menor infrator receberia no máximo uma medida sócioeducativa de internação estabelecida no art. 112, VI, do ECA, pelo prazo máximo de 3 anos. Então há que se fazer a seguinte pergunta: será que esse um dia apenas, que faltava para que completasse 18 anos seria capaz de dar o tão propalado discernimento àquele agente? Vê-se, claramente, quão injusto e frágil é o atual sistema cronológico ou de presunção legal vigente.

 

 

Países como os Estados Unidos das Américas, a maioridade penal é fixada entre 16 e 18 anos, conforme a legislação de cada Estado, dada a autonomia legislativa dos entes federados daquele país. No México, a maioridade penal inicia-se aos 11 ou 12 anos de idade na maioria dos estados. Já na América do Sul é a região em que a maioridade penal é a mais tardia. Mas, ainda assim, países como Argentina e Chile, a maioridade penal começa aos 16 anos de idade. Brasil, Peru e Colômbia, contrastando com esses países, estabeleceram a maioridade penal aos 18 anos de idade.

 

 

E, contrastando com a atual idade penal, existe uma pesquisa do Instituto Data do Senado, publicada em outubro de 2012, que apontou que 89% dos 1.232 cidadãos entrevistados querem imputar crimes aos adolescentes que os cometerem. De acordo com a enquete, 35% fixaram 16 anos como idade mínima para que uma pessoa possa ter a mesma condenação de um adulto; 18% apontaram 14 anos e 16% responderam 12 anos. Houve ainda 20% que disseram "qualquer idade", defendendo que qualquer pessoa, independente da sua idade, deve ser julgada e, se for o caso, condenada como um adulto.

 

                

Há inclusive, um paradoxo do nosso legislador que, através da Lei 12.015, de 2009 criou os chamados crimes sexuais contra os vulneráveis. É que, depreende-se claramente que o legislador ao criar o art. 217-A do Código Penal, entendeu que qualquer menor com idade acima de 14 anos está apto para discernir de foram voluntária, sobre o momento e com quem praticar atos sexuais.

 

 

Portanto, fosse verdade que os menores de 18 anos não têm discernimento para entender o caráter ilícito do fato criminoso e de determinar-se de acordo com esse entendimento, deveriam também, estarem protegidos pela legislação penal. Por que então somente se protegeu os menores de 14 anos? Aliás, é preciso entender e discernir se nós temos juventude ou juventudes pois, conforme entendimento da própria igreja católica, há que se considerar jovens atualmente pessoas com idades entre 15 e 29 anos. Nesse caso, também esses jovens entre 18 e 29 anos de idade, não poderiam estar respondendo a processos criminais.

 

 

Urge, e torna-se imperativo que sejam tomadas providências de ordem legislativa, com reflexos nos Poderes Executivo e Judiciário, para que possam melhor prevenir e punir exemplarmente os verdadeiros crimes que estão a cometerem os menores de 18 anos, cujas medidas sócioeducativas disciplinadas no ECA (Lei 8.069/90) que, mesmo quando aplicadas corretamente, são irrisórias, tornando sem dúvida, um verdadeiro incentivo á iniciação e permanência desses adolescentes infratores  no mundo do crime, porque têm eles a certeza da impunidade.

 

 

Recentemente um juiz de direito ao condenar um menor infrator, fez demonstrar sua indignação e impotência em não poder dar punição adequada ao sentenciado. Vejamos:

 

 

“Juiz condena adolescente por matar após discussão em baile e critica curto prazo de internação

Fatos como este têm fomentado a questão da redução da maioridade penal. O representado possui apenas 16 anos de idade e ficará poucos meses internado na CASE de Santa Maria, enquanto a vítima perdeu a vida por discutir com um piá no baile.

O registro foi efetuado pelo Juiz de Direito Alexandre Del Gaudio Fonseca, da Comarca de Dom Pedrito, em sentença que condenou adolescente pela morte de homem em um baile local.

O magistrado criticou:

Isso é Brasil. Em países que adotam a teoria psicológica da culpabilidade, como a Inglaterra e os Estados Unidos, o representado poderia ser condenado à prisão perpétua por delito análogo - barbárie oposta.

O magistrado, que atua no Juizado da Infância e Juventude, determinou que ao menor seja aplicada a medida socioeducativa de internação na CASE de Santa Maria. O magistrado ainda destacou ser inadequada qualquer outra medida para substituir a internação no caso concreto.

O jovem é acusado pela morte de João Eduardo Lopes dos Reis, na saída de um baile.

Caso

No dia 20/4/2013, por volta das 3h, o menor desentendeu-se com João Eduardo Lopes dos Reis, 43 anos, no Baile Rancho da Duque, e foram retirados e expulsos por seguranças. Segundo o porteiro da boate, o jovem e João Eduardo não chegaram a brigar na rua. No entanto, ao ser retirado da festa, o adolescente ainda andou alguns metros e voltou para a frente do Baile Rancho, já com o intuito de se vingar de João Eduardo. Sem que a vítima percebesse, utilizou um revólver calibre 22 e disparou um tiro na nuca de João Eduardo. A vítima não tinha antecedentes criminais.” (LEX MAGISTER)

 

 

Não pode a sociedade arcar com tamanho ônus, continuando impassível e sem poder de indignação, diante de tanta gravidade estampada nos meios de comunicação a todo instante, envolvendo menores. É inadmissível que jovens de 14, 15, 16 e 17 anos continuem a matar, estuprar, furtar, roubar, seqüestrar etc., utilizando-se a esfacelada desculpa de que não têm ainda, conhecimento e entendimento  suficientes de que a conduta praticada seja contrária a lei.

 

 

É o que vem acontecendo, menores cometendo tantos crimes graves, zombando de toda sociedade, porque acreditam na impunidade ao ficarem fora do âmbito de aplicação da lei penal e processual-penal, respondendo apenas pelas frágeis medidas sócioeducativas, quando processados sob a égide do ECA. Aliás, as medidas sócioeducativas, mesmo quando aplicadas corretamente pelos juízes menoristas, são extremamente benevolentes, conforme destacado acima. Será que podemos tê-las na conta de reprimendas capazes de prevenir o crime e educar os jovens? É claro que não.

 

   

Raríssimas são as comarcas providas de estabelecimentos adequados de recolhimento de menores infratores sob a forma de internação ou na aplicação das outras medidas, conforme as exigência do ECA em seu art. 123. Com isso, quero dizer que, sendo o Estado o senhor de todas as leis, é sem dúvida aquele que menos as cumpre, nunca dando esperança de recuperação aos menores infratores, assim como já faz com os presos maiores de 18 anos. O que é preciso urgentemente é chamamento do Estado à sua verdadeira responsabilidade no sentido de implementar condições para que os presos colocados à sua disposição tenham um mínimo de chance de se recuperarem.

 

 

O tema, redução da maioridade penal, que hoje, nos termos do art. 27 do Código Penal, somente considera como imputável o maior de 18 anos, é altamente polêmico, às vezes dividindo opiniões de juristas, criminólogos, sociólogos,  psicólogos, parlamentares e membros da sociedade. Contudo, há muita demagogia sobre o assunto, onde juristas de escol e pessoas outras que são contrários à redução da maioridade penal, o fazem sob o frágil argumento de que os presídios serão abarrotados de jovens que ainda não têm capacidade plena de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

 

Lado outro, alardeiam ainda aqueles que são contrários à redução da maioridade penal, que essa medida em nada influenciaria na diminuição da criminalidade, principalmente porque, segundo alegam, há ainda o problema da injustiça social, causa intimamente ligada à criminalidade juvenil. Obviamente que não se pode concordar com esses argumentos. Um país como o Brasil, onde os pobres são a maioria é um crime dizer que a criminalidade juvenil está intimamente ligada à pobreza ou à questão injustiça social. Fosse assim, filhos menores de pessoas ricas não estariam cometendo atos infracionais.

 

 

Doutra banda, asseveram ainda os contrários à redução da maioridade penal, que nossos presídios são verdadeiras universidades do crime, cujo sistema carcerário está totalmente falido e que não tem a mínima condição de recuperar alguém, principalmente jovens em pleno desenvolvimento e formação. Alegam alguns, que se forem os jovens responsabilizados penalmente, apenas irão dificultar e entulhar ainda mais o sistema carcerário brasileiro. Ora, isto não pode ser debitado na conta da sociedade e sim nos ombros do Estado, que deve cumprir o seu papel, adequando o sistema carcerário brasileiro. O entulhamento dos cárceres é uma mostra de que algo tem que ser feito com urgência.

 

 

Aqueles que são contrários à redução da maioridade penal argumentam ainda, sem muito convencimento, de que estaríamos diante de um direito e garantia fundamental inserido como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, inciso IV, da CF, o que tornaria impossível a alteração da Constituição Federal no seu art. 5º, XXXIX, o que somente poderia ser feito pelo PODER CONTITUINTE ORIGINÁRIO. Entretanto, argumentos outros existem e que deverão ser utilizados em prol da sociedade, onde as pessoas têm sido com muita frequência vítimas de crimes bárbaros, hediondos e violentos, sempre com a participação de jovens, menores de 18 anos, cuja capacidade intelectiva e volitiva está apta ao reconhecimento do que é certo e daquilo que é errado, não mais se admitindo a sorrateira falácia de que não sabem discernir o que fazem, quando podem até mesmo ajudar a eleger o mandatário maior desta nação através do voto.

 

 

Por isso, o primeiro passo a ser dado é, havendo a redução da maioridade penal, torna-se imperioso fazer com que o Estado cumpra os mais elementares mandamentos legais e constitucionais como: individualização da pena, inclusive dando condições para que a pena aplicada seja cumprida em estabelecimentos penais distintos, separando os presos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, garantindo-lhes total assistência, escola, trabalho etc., conforme já está determinado no art. 5º, incisos XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX e L da CF e arts. 5º e 37 da LEP.

 

 

Portanto, basta que o Estado cumpra a sua parte no que pertine às condições necessárias e suficientes relativamente ao sistema carcerário e não haverá razão alguma para se temer a redução da maioridade penal, alterando-se o atual critério da presunção legal absoluta ou cronológico, ditado pelo art. 27 do CP e art. 228 da CF, que acabaram por traduzir numa verdadeira injustiça para com a sociedade, diante da impunidade destes jovens delinqüentes que nada têm a ver com a questão INJUSTIÇA SOCIAL. Ninguém mata, rouba, estupra, seqüestra ou comete qualquer outro crime porque é pobre.

 

 

Por isso, neste sentido, inúmeras são as propostas de Emendas constitucional no sentido de se reduzir a menoridade penal, das quais citarei apenas duas: a do Senador Homero Jucá aquela do então Senador José Roberto Arruda de nº 18 e 20, respectivamente, cujo teor é o seguinte:

 

 

Proposta de Emenda à Constituição de nº 18, de 199 – Art. 1º. O art. 228 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

 

 

“art. 228. .........................................................................................................

 

 

Parágrafo único. Nos casos de crimes contra a vida ou o patrimônio, cometidos com violência, ou grave ameaça à pessoa, são penalmente imputáveis apenas os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

 

 

Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação”. (....)

 

 

Proposta de Emenda à Constituição de nº 18, de 199 – Art. 1º. O art. 228 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

 

 

“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas  da legislação especial.

 

 

Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos são penalmente imputáveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei.

 

 

Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação”.

 

 

1.2. Emancipação antecipada no CC de 2003 critério aferidor do amadurecimento dos jovens

 

                       

Acertadamente, as Emendas aqui citadas criam o critério biopsicológico à imputabilidade, levando em consideração a condição intelectual e emocional do agente no momento do crime, acabando com o critério da presunção absoluta da inimputabilidade para os jovens com idade entre 16 e 18 anos, o qual somente permanecerá para aqueles com idade inferior a 16 anos. O que se deve é exigir do Estado que aparelhe adequadamente seus órgãos para que possam aferir com segurança a capacidade volitiva e de entendimento do agente, através de criteriosa perícia. E, após a condenação deverá o Estado assegurar a esses jovens locais adequados para o cumprimento da pena. Não estará fazendo mais do que sua obrigação.

 

                       

E assim deve ser, pois, é importante dizer que foi o próprio legislador que, expressamente entendeu que houve avanço no desenvolvimento da capacidade de entendimento e querer dos nossos jovens ao diminuir a capacidade civil de 21 para 18 anos de idade no art. 5º do Código Civil de 2003. Ora, se houve o amadurecimento intelectual e emocional na seara civil, ali reduzindo a idade para a emancipação, por corolário que também o houve na seara penal este mesmo avanço, pois, do contrário estaríamos diante de um contracenso difícil de se entender. Se assim não o for, outra conclusão não podemos tirar de que teria havido um simples golpe do governo e do legislador para desonerar os seus cofres de pensão no INSS, dependência no IR, etc. - emancipação.

 

                       

Ressalte-se por outro lado, que a inimputabilidade sempre teve como parâmetro a idade mínima permitida para se EMANCIPAR o jovem. Assim o era na vigência do Código Civil de 1916, que permitia que o relativamente incapaz que tivesse 18 anos pudesse ser EMANCIPADO PELOS PAIS, OU, PELO JUIZ A REQUERIMENTO DESTES; AINDA, PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA CAPAZ DE SUSTENTÁ-LO. E no atual CC, no parágrafo único do art. 5º, está dito que: Cessará, para os menores, a incapacidade:

 

 

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completo;

 

 

II – pelo casamento;

 

 

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

 

 

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

 

 

V – Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completo tenha economia própria.”

 

 

Ora, inúmeros foram os direitos subtraídos ou alterações constitucionais feitos através de Emendas, que também por muitos eram considerados direitos fundamentais e que, embora não inseridos no art. 5º da CF, a exemplo da inimputabilidade, poderiam ser considerados cláusula pétrea e não o foram. E, apenas a título de exemplo, temos a alteração da Constituição Federal que, antes permitia o trabalho do jovem a partir dos 14 (quatorze) anos e o aprendizado depois dos 12 (doze) anos, mas que, através da Emenda constitucional nº 20, alterou o inciso XXXIII da CF, elevou estas idades para 16 (dezesseis) e 14 (quatorze) anos respectivamente. Obviamente que o trabalho é um direito fundamental da pessoa humana.

 

 

III – DO CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO E PROCEDIMENTO SUMÁRIO AFERITÓRIO POR COMISSÃO MULTIDISCIPLINAR

 

 

A exemplo do que ocorre em outros países, a fim de resguardar e proteger os jovens delinqüentes, deve a legislação ser alterada para que, cometido o crime pelo menor de 18 anos, seja ele submetido imediatamente a um célere procedimento de averiguação da sua real capacidade de discernimento. Para tanto, deve ser criada uma COMISSÃO MULTICIPLINAR em cada comarca, formada por psicólogos, juristas, sociólogos etc., afim de que seja averiguado a capacidade volitiva e intelectiva do agente no momento da prática da infração penal.

 

 

Se comprovada a capacidade intelectiva e volitiva do agente infrator com idade inferior a 18 anos, deverá ele responder pelo fato praticado perante o juízo criminal e, caso contrário, que seja submetido às regras do ECA, cujas medidas devem também ser endurecidas, aumentando-se o tempo de internação para os atos infracionais graves ou, que lhe seja aplicada uma medida de segurança adequada. É desta forma que ocorre com os maiores de 18 anos inimputáveis que cometem crimes, e que, comprovada a sua incapacidade de entendimento e querer, cumpre medida de segurança estabelecimento adequado e não pena.

 

 

Adotando um procedimento sumário prévio de aferição do discernimento do menor de 18 anos, estar-se-á estabelecendo o critério BIOPSICOLÓGICO e não a mera presunção legal ou idade cronológica. Destarte, terá mais segurança os magistrados no momento de uma condenação ou absolvição do agente que cometeu uma infração penal.

 

 

IV - CONCLUSÃO

 

                 

       Diante dessas razões, entendo que não há qualquer empecilho para que os atuais legisladores possam com tranqüilidade, alterar a capacidade penal, reduzindo-a para 16 anos ou, quem sabe até menos, desde que se responsabilize o Estado a promover uma criteriosa avaliação, através de perícia médica especializada, aferindo-se a capacidade daquele jovem que cometeu um crime ou contravenção, apurando se tem pleno entendimento do caráter ilícito do fato por ele praticado, e ainda, a possibilidade de determinar-se de acordo com esse entendimento ao tempo da infração penal.

        

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

- EUGENIO RAUL ZAFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI

- CÓDIGO PENAL E CÓDIGO CIVIL BRASILEIROS

- CONSTITUIÇÃO FEDERAL

-ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

 

 

Obs.: Proibido a utilização desse trabalho sem a indicação do autor ou com os destaques devidos e indicação da fonte.

 

 

* Expedito Lucas da Silva é Promotor de Justiça Aposentado e advogado militante em Minas Gerais