PENA CRIMINAL...TENHO PENA DA SOCIEDADE!

13/04/2012 17:59

PENA CRIMINAL...TENHO PENA DA SOCIEDADE!

 

 

Pena, no léxico, é conceituada como punição ou castigo imposto por lei a algum crime, delito ou contravenção. Ou seja, uma sanção, uma resposta estatal para o mal feito.

 

Não se iludam só por que o nome é feio e assusta: pena é castigo, a despeito das orientações doutrinárias hodiernas que tentam afastar essa pecha em nome do cânone constitucional da dignidade da pessoa humana (dignidade de quem mesmo?). A negação a essa constatação é apego à ilusão e só produz efeito acadêmico. Quem a suporta (a pena) bem reconhece sua força expiatória.

 

Dentre os fins da pena estão a prevenção e a retribuição. A prevenção stricto sensu voltada ao autor (especial) e ergas omnes (geral). A primeira (prevenção especial), objetivando advertir o agente do crime que, para o mal que fez, existiu uma resposta (eficiente?) e, assim, que não ouse repeti-lo. A segunda (prevenção geral), para orientar a coletividade no sentido de que qualquer de seus membros também estará sujeito a sanção similar caso opte por agir identicamente ao agente do crime, buscando-se, assim, precaver a todos para que não sigam o mesmo exemplo.

 

Ou seja, persegue-se a ordem através de respostas sancionatórias de caráter preventivo (específico e genérico).

 

Quanto ao caráter retributivo, é inegável que a pena visa a correção do agente pelo sofrimento suportado com a execução da medida estatal lhe imposta. Esta condição aflitiva é potencialmente balsâmica já que o autor tem a opção (livre arbítrio) de escolher o caminho da reincidência ou do aprendizado decorrente do suplício corporal. Logo, o que se espera é que a expiação iniba a recidiva – a bem da vida pessoal do agente e, no geral, da coletividade que experimentará a manutenção do estado de ordem.

 

Infelizmente, a prática judiciária tem demonstrado que a pena, sob a ótica retributiva, não tem cumprido seu papel e, aparentemente, o tema não tem preocupado uma importante parcela dos nossos julgadores, já que, irremediáveis, não admitem sequer a crítica, que dirá um recuo. Lembro sempre que, no mais das vezes, por simbólicas em relação ao dano social amargado, as insignificantes punições operadas por eles (Juízes) prestam-se como estímulo à reincidência (resposta ínfima, na esteira da teoria do risco dos bandidos, mostra-lhes que, sim, o crime vale à pena!).

 

 

 

 

Veja-se, por exemplo, a admissibilidade de aplicação de penas laborativas (infiscalizáveis, diga-se de passagem) a autores de narcotráfico, em vista da declarada inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06.

 

Também é de se reportar ao tabelamento da apenação nos homicídios qualificados, adotado pelos Juízos e Tribunais, que, corriqueiramente, salvante raríssimas exceções, têm aplicado entre 12 a, no máximo, 16 anos de reprimenda (mesmo nas hipóteses em que incidentes duas ou mais qualificativas e presentes a reincidência e outros aspectos pessoais negativos em relação ao réu).

 

Pena máxima, então, esqueça. Quase um mito..um gnomo jurídico. Contam-se com dedos de uma mão os casos em que isso ocorreu no Brasil, malgrado a gravidade (hediondez) do sem número de fatos concretos ocorrentes, muitas vezes envolvendo agentes contumazes na vereda criminosa. A despeito de tudo isso, via de regra, as condenações estão tabeladas na vizinhança do piso mínimo.

 

Ainda que com muito desforço intelectivo, não se consegue apreender qual(is) razão(ões) leva(m) um Magistrado a dar como suficiente à reprovação de um homicídio triplamente qualificado apenações que têm variado entre 12 a 16 anos (como se vê, frequentemente, na prática e na jurisprudência), sabendo-se, de um lado, que o preceito secundário do crime em apreço sugere sanção variante entre 12 a 30 anos e, de outro, que o momento histórico está a exigir mais rigor como mecanismo de refreamento dos índices de violência.

 

Homicídio simples, então, uma tristeza. Seis aninhos, regime semi-aberto de cara e coisa e tal...

 

Estes dados tornam-se ainda mais preocupantes a partir da avaliação da Lei de Execução Penal que brinda o apenado com a possibilidade de cumprimento de apenas uma pequena parcela da expiação em efetivo regime fechado (no caso do assassínio qualificado). Nem se fale dos outros presentinhos (saídas temporárias, indulto, comutação etc...).

 

Aí, dirão os moderninhos que pena alta não recupera, que o sistema penitenciário é falho, que as cadeias fabricam bandidos, blá, blá, blá.....

 

Vida é vida. Ela não tem preço certo, muito menos irrisório. É bem supremo e indisponível do homem. Sem vida não há liberdade, não há honra, não há patrimônio. Portanto, é desmesurado equívoco prestigiar outros valores em detrimento dela. É rematada afronta à evidência tratar os atentados a ela com respostas penais desprezíveis.

 

Em passado recente - sob a égide da aberração legislativa do Protesto Por Novo Júri, que, sendo recurso de requisito objetivo, permitia um segundo julgamento do réu acusado de cometer crime doloso contra a vida só pelo fato de ter sido condenado a uma pena superior a 20 anos - havia, indiscutivelmente, desestímulo aos Juízes à aplicação de penas mais duras - embora gravíssimos os fatos e seus respectivos resultados naturalísticos - tudo para que não tivessem que promover um segundo julgamento (o que não se justificava, pois ônus da missão de julgar, ainda que por uma segunda vez o mesmo caso).

 

Aquela previsão legal, de quase automática outorga de direito à submissão a um segundo julgamento, servia à construção de fórmulas matemáticas propositadamente estudadas de sorte a não se alcançar o nível apenatório gerador do direito, inibindo a realização de um segundo júri. A bem da verdade, a preocupação com uma resposta eficiente ao autor do fato, de modo a atingir o desejo da sociedade que era exatamente ver aplicadas penas exemplares para os homicidas, ficava em último plano.

 

De fato, se o método alcançava o resultado almejado pelos Juízes, qual seja, a inibição da realização de um novo julgamento pelo critério unicamente objetivo, a manobra decerto também contribuiu para a produção de um perigoso gravame aos interesses sociais. Fez moda, fez eco. E, ao que se vê, os ecos levaram à jurisprudencialização do valor da vida das vítimas em patamares sempre inferiores a 20 anos.

 

Nada obstante a eliminação daquela teratológica figura legal pela recente reforma processual, a valoração da vida do ofendido, nos moldes anteriores, se protraiu no tempo e, assim, a famigerada tabela continua sendo aplicada nos dias atuais, em que pese, como já dito, a necessidade de uma repressão mais severa.   

 

Ah! Peço, ainda uma vez, que não se esqueçam dos mimos na execução da pena, heinSim, por que alguns exegetas se esquecem.

 

Lado outro, a experiência tem demonstrado outro fato perigoso e temerário no que pertine à aplicação das penas: a informatização dos serviços forenses tem levado Juízes e Tribunais, pelas facilidades que trás, a agir na moda da viciosa prática do “copia e cola” no ensejo da avaliação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal.

 

Com efeito, estudando enorme quantitativo de sentenças penais, percebi que no Brasil é sobremaneira precária a análise dos elementos encontradiços naquele dispositivo, prejudicando sensivelmente a correta aplicação da lei. Não há um sério aprofundamento na apreciação das circunstâncias que deveriam auxiliar o julgador no estabelecimento da sanctio juris. Na prática, o que se vê é a padronização daquela relevante fase através de liliputianas ou monossilábicas considerações adrede mecanizadas. Em suma, as mesmas ponderações (a)técnicas acabam valendo para todos os casos. Raras são as hipóteses em que há um escorreito e minudente estudo de cada uma das 08 circunstâncias judiciais insculpidas no referido art. 59.

 

Então, o vício apontado faz com que, a rigor, as penas sejam quase que mecanicamente aplicadas, com sopesamento apenas e tão somente da conduta e resultado material à vista da disposição típica proibitiva – ou seja, ação, resultado e tipificação são os orientes que dão sustentáculo à dosimetria, o que é grave, censurável e, portanto, repudiável. 

 

Falha do julgador por não cumprir em sua concretude o papel de julgar, oferecendo à sociedade uma resposta incondizente com a realidade fática e técnica, bem aquém do suficiente à reprovação.

 

Peca também o Ministério Público ao não sugerir, em suas derradeiras alegações, o apenamento justo através da sua impressão pessoal e probatória das circunstâncias do art. 59. Aliás, neste particular, é importante alvitrar que é dever do Promotor de Justiça, ao encaminhar suas alegações finais, analisar a prova e também apresentar um escorço sobre a pena a ser aplicada, com supedâneo no rol de circunstâncias do art. 59, do estatuto aflitivo, dando, destarte, um norte ao julgador que, assim, se verá compelido a deitar trabalho na individualizada (e séria) análise de cada uma delas.

 

Sobre o assunto, oportuna a transcrição das conclusões do Doutor Calixto Oliveira Souza, colega e amigo, em tese aventada no XV Congresso Nacional do Ministério Público e que mereceu aprovação unânime:

 

“Ao apresentar a denúncia deverá o Promotor de Justiça requerer a realização de diligências, a seu critério, preferentemente estudo psicossocial do caso e requisição à autoridade policial do cumprimento do que determina o artigo 6o, IX, co CP, com o objetivo de obter informações sobre a conduta social e a personalidade do agente, os motivos e as conseqüências do crime, além do comportamento da vítima e das demais circunstâncias judiciais que não estejam presentes nos autos, com a justificativa de que tais informações se somarão às demais para a fixação da pena-base, com fulcro no artigo 59 do Código Penal..... Ao oferecer alegações finais deverá o Promotor de Justiça analisar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, além das agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena para, mencionando-as, dar ao juiz subsídios para julgar de acordo com a pretensão ministerial”.

 

A partir deste cenário, seria possível pavimentar um caminho para o equacionamento desse grave problema. Ideal que a pena base fosse fixada com esteio em uma matemática lógica e centrada nas balizas mínima e máxima, sem muita discricionariedade em matéria de números (esta tem levado à prodigalidade na hipervaloração dos interesses dos réus) - posto sabido que alguns (muitos) órgãos decisores têm sido extremamente benevolentes na entrega da prestação jurisdicional condenatória em termos de fixação da pena. Afinal, qual a razão de ser dos extremos ? O teto é elemento figurativo no texto da lei ? 

 

A solução, parece-me, s.m.j., estaria mesmo na adoção de critérios algébricos razoáveis, palpáveis e que se mostrassem aptos ao desvendamento da equação justa. Quem sabe a criação de uma fórmula fincada em lógica, razão e técnica, capaz de sintonizar os fins da pena, a dimensão do fato e as características do agente?

 

Conforme já sugerido por personalidades de elevado saber no Direito Penal (lúcidas), talvez o melhor caminho esteja na responsável avaliação do art. 59, do Código Penal.

 

A título exemplificativo, eis, a seguir, uma conta interessante já por muitos cogitada: por primeiro, tomar-se-ia como referência a diferença entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada para o delito, seguindo-se a divisão do resultado dessa diferença pelo número de circunstâncias legais (08) atingindo-se um produto certo; após, partindo-se do mínimo, graduar-se-ia a reprimenda nos limites do resultado daquela equação cada vez que pesasse contra o réu uma circunstância. Com isso, cada circunstância inserta na regra de regência teria uma valoração aritmética certa e seria considerada matematicamente na fixação da pena. Quanto mais circunstâncias negativas, maior a base da pena. Ao depois, incidiriam as outras causas (exasperantes e minorantes) - quais sejam, agravantes, atenuantes e de aumento e diminuição (art. 68), de tal sorte que, ao final, a pena seria fruto da conjunção de todos os interesses em jogo na lide penal (do fato, do agente, da vítima e da sociedade), sem margens para voluntarismos judiciários pro reo e nem abusos em seu prejuízo.

 

Ora, dirão os oniscientes do garantismo, que o Juiz será substituído por um computador (quem sabe não seria uma boa ideia neste aspecto)...criarão empeços de toda ordem para obstar a exequibilidade da sugestão...aventarão debates variados, sempre buscando a mantença do status quo ou, quiçá, avançar mais ainda no queridismo penal (venha a reincidência abrandar a pena por que o Estado falhou na recuperação do  sentenciado - afff !).

 

Como é fácil teorizar sobre as tragédias alheias !

 

Os garantistas da verdade penal, defendentes da aplicação de penas pequenas, o fazem, via de regra, com ênfase no princípio máximo da dignidade da pessoa humana (do réu, sempre), firmes na tese de que a sanção há de ser proporcional e que não pode prestar-se como vingança estatal.

 

Mas, venia concessa, uma inteligência secundada nos interesses sociais leva à inarredável conclusão de que a dignidade, como não poderia ser diferente, deve alcançar a todos, indistintamente, e, quiçá, com força maior aos sofrentes pela dor de uma perda familiar derivada das frias garras da violência e covardia. Tem-se, nesta esfera de raciocínio, que a aplicação de penas ínfimas e desproporcionais à dimensão e relevância do bem sacrificado (homicídio, por exemplo), faz-se inconstitucional, posto que se revela atentatória à dignidade dos familiares das vítimas (e da memória do finado) e, de resto, do plano coletivo em geral (não se deslembre que o crime tem também na sociedade a sujeição passiva secundária).

 

Ou será que inconstitucionalidades são garimpadas somente no terreno fértil do interesse de quem viola a lei ?

 

Despautério nauseante. 

 

Impende acrescentar que a proporcionalidade da pena não pode ser interpretada e avaliada sob essa ocularidade hipergarantista em voga no Brasil – ou seja, com o olhar concentrado prevalentemente na pessoa do réu e no seu insulado interesse. Essa é uma mecânica muito própria de alguns intérpretes brasileiros que, arvorando-se no vanguardismo (?), se debruçam a algebrar sempre em nome de uma proporção que só eles conseguem entender. 

 

Vide, a propósito, doutrina de Guilherme de Souza Nucci (Individualização da Pena, Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 97/98):

 

“Em suma, em primeiro enquadramento, a norma penal brasileira é mais afável, atualmente, no trato com o crime, se feita uma análise global. Aliás, tomando-se como base o homicídio verifica-se que o único país que se assemelha ao Brasil na fixação da pena em abstrato é Portugal (sem contar que este possui a pena relativamente indeterminada, para o criminoso perigoso). Todos os outros possuem penas severas, muitos deles de prisão pérpetua para quem tira dolosamente a vida de outrem” (grifei).

 

Ainda sobre a proporcionalidade, seria oportuno que os juristas da moda atentassem para a lucidez exegética de Paulo Queiróz:

 

“Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos” (in Direito Penal, Editora Saraiva, 3a edição, 2006, pág. 45).

 

A rigor, portanto, ao contrário dos que professam o abrandamento interpretativo, penso que é chegada a hora de se repensar os paradigmas sancionatórios abstratamente emoldurados em nossa legislação penal, principalmente em face da observação de que o modelo repressivo, tal como posto, tem sido insuficiente para frear a sanha dos agentes do crime.

 

É cediço: nosso Código Penal data de 1940. É certo que novas figuras típicas foram introduzidas posteriormente com o desiderato de adaptar a lei ao dinamismo social. Porém, a maioria dos delitos seguiu com as punições abstratas de antanho.

 

Como é curial, um sistema normativo considera (ou a o menos deveria considerar), em sua gênese, o momento histórico que justificou sua criação, elementos sócio-políticos e as características do meio social. Sua revisão também segue (ou deveria seguir) a mesma regra.

 

Neste prisma, consigne-se que, segundo dados do IBGE, a expectativa de vida do brasileiro em 1940 era de 42,7 anos. Já em 2003, passou para 71,3 anos. Em 2010, a esperança de vida da população brasileira bateu na casa dos 73 anos e tem avançado (a ciência médica já vislumbra horizontes ainda mais ousados).

 

Ou seja, se compararmos com os dados encontradiços em 1940, verificaremos um incremento de cerca de 30 anos na expectativa de vida do povo brasileiro, o que, por simples matemática, nos fará concluir que as penas abstratamente previstas não estão também abstratamente proporcionais ao crescimento algébrico do tempo de vida médio da população, fator que não pode ser desconsiderado, pois que, decerto, foi relevante ao legislador de 1940 para a fixação dos patamares punitivos, alguns vigentes até nossa era.

 

Os números indicam, portanto, uma inadequação não só dos preceitos secundários dos tipos penais (v.g. – do homicídio), como também, e quiçá principalmente, do teto máximo de cumprimento de penas corporais – art. 75, do Código Penal.

 

Corro o risco de ser apedrejado pela ira dos falsos modernos, visto que, infelizmente, pensamentos tais são vistos como retrocesso no meio acadêmico. Mas sei que não estou só. Pinço, por oportuno, lição do Promotor Paulista Leonardo Bellini de Castro extraída de proveitoso artigo: “sob a batuta de um pseudogarantismo monocular somente existente no Brasil e sequer cogitado por Luigi Ferrajoli, os interesses das vítimas são tratados em último plano e só se vê crescer injustiça e iniquidades de toda ordem, bem como o incremento da fama internacional de que o Brasil é o país da impunidade”.

 

O fim do direito é o resgate da ordem, em favor do coletivo. E o interesse coletivo sempre possuiu a autoridade de suplantar o individual.

 

Não há como remediar doenças graves com unguentos folclóricos – e a atuação estatal, na trilha desta estrábica visão ultragarantista, tem revelado exatamente isso: tal como age, por falta de coragem ou de vontade, o Poder Público quer curar o câncer do crime com placebo.

 

Para finalizar, um recado para aqueles que sobrevivem de modismos. Muito cuidado, pois, para os incorrigíveis cultores do hipergarantismo fashionable, é démodé essa visão mais enérgica. Ai de quem se revela simpático a ela....num piscar de olhos se tornará um descamisado da cultura jurídica, enfim, um excluído da elite do Direito Penal do Amor

 

Se pretende seguir essa linha, não se endemonize defendendo a sociedade. Tá por fora!

 

 

Gilberto Osório Resende

Promotor de Justiça

Blog do Gil

 

Comentários:

impunidade

Antônio Oliveto | 25/04/2012

O senhor está certo, promotor Gilberto. Esses ladrões merecem cadeia! Os juízes, igual esse Élcio Valetim, da reportagem da televisão de domingo tem que ir para a cadeia!
Alias, como o senhor explica ele ter sido promotor de justiça, antes de ser disembargador?

Re:impunidade

Blog do Gil | 25/04/2012

Caro Oliveto...obrigado por visitar o blog....
De fato, penso que, se provados os fatos (e parecem muito evidentes), há que haver séria punição (infelizmente, por tudo o que prego aqui, acho pouco provável que a sanção atenda aos reclamos da sociedade).
Pior ainda é saber que ele foi Promotor e Procurador de Justiça. Isso revela que nenhuma instituição está imune a este tipo de câncer. Interessante anotar que quando membro do Ministério Público, pelo que sei, sempre foi muito combativo e sério....mas caráter vem do berço, concorda ?
Não sou corporativista e acho que independentemente do cargo, Promotor ou não, o indivíduo rem responsabilidades e deve ser probo. Pisou na bola deve receber resposta penal firme. O Senador Demóstenes Torres também é do Ministério Público (Procurador de Justiça de Goiás), mas está afastado para o exercício de mandato parlamentar. Igualmente em relação a ele, se provada toda aquela pouca vergonha, espero que seja banido da vida pública e, sobretudo, do Ministério Público.
Grande abraço e continue participando das dicussões.

Expectativa de Vida

Calixto | 24/04/2012

Fantástica a observação a respeito do aumento da expectativa de vida de 1940 até 2012. Em setenta anos a expectativa de vida subiu 30 anos. A pena máxima, naquela época, era quase o dobro, proporcionalmente, da pena máxima de hoje.
Interessante é que os crimes naquela época eram mais leves. Os furtos, os roubos, o tráfico de drogas e outros crimes hoje violentíssimos eram menos graves, menos violentos. Nelson Hungria disse em um discurso, em 1951, que apesar de ser um opositor ferrenho da pena de morte, entendia que ela devia existir "como uma espingarda atrás da porta" para os casos em que o crime se insurgisse contra o poder constituído. Hoje isso ocorre de forma corriqueira. Ou seja, se Nelson Hungria ainda estivesse aqui, ele talvez não fosse mais citado como um opositor da pena capital, mas como um defensor.
Vemos, assim, de um lado, o abrandamento das punições, e, de outro, o agravamento das condutas criminosas. A estratégia de enfrentamento do crime, pode-se concluir, não está obtendo bons resultados.
Um grande abraço.
Calixto

Re:Expectativa de Vida

Gilberto - Blog do Gil | 25/04/2012

Caro Calixto....é bem isso mesmo...mas vamos continuar a luta...tenho conseguido bons resultados em júris por aí a fora....aqui em Divi vai ser meio difícil e as razões vc conhece bem...Abraço e continue acompanhando

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